法说危机 | 私募代持的“有效”与“无效”，只隔一条红线

编者认为，私募基金代持协议在司法实践中更倾向于认定为有效。原因在于，私募基金引入合格投资者制度，其目的在于保护投资人， 在一定程度上起到风险提示与风险阻遏作用，是行政管理的需要。

——《问题基金处置研究白皮书》

你有没有遇到过这种情况：看中一只私募基金，收益不错，但自己资金不够100万的门槛，只好找朋友“拼单”，让他代你持有份额？或者，你为了分散投资，不想在明面上留名，于是悄悄签下一份代持协议，心里想着“反正签了字，钱还是我的”？

这种操作，在投资圈里并不少见，它有一个专业的名字——私募基金代持。看似灵活便利，实则暗藏一个让无数投资者夜不能寐的问题：这份代持协议，法律到底认不认？一旦出事，你的钱还能不能要回来？

一、代持协议到底有没有“名分”

要搞懂私募基金代持协议是否有效，就需要先回到法律的基本规则上来。

《公司法》司法解释的立场

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

这句话翻译过来就是：代持协议原则上有效，除非踩了法律明确规定的“无效雷区”。法律对代持本身并不一棍子打死。

《民法典》划出的两条红线

《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

也就是说，一份代持协议如果被认定无效，无非两个原因：要么违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，要么违背了公序良俗。

二、有效情形：这种法院说“没问题”

在实践中，相当一部分私募基金代持协议被法院认定为有效，这主要基于以下理由。

1、是“管理性规定”不是“效力性规定”

《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条明确规定：非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。司法实践普遍认为：这两条属于管理性强制性规定，而不是效力性强制性规定。违反了该被证监会处罚就处罚，但代持协议本身不一定无效。

2、只是部门规章，层级不够

《私募投资基金监督管理暂行办法》作为部门规章，其层级低于法律和行政法规。违反部门规章，并不直接导致民事合同无效。有法院明确表示：该办法不属于法律、行政法规，违反它，代持协议照样可能有效。

典型案例

北京一中院（2020）京01民终302号案

在该案中，出资人曲某投资50万元，由基金管理人的实际控制人孟某代持。法院经审理认为，《证券投资基金法》的相关规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，违反上述规定并不属于无效民事法律行为。同时，并未损害全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，既未损害社会公共秩序，亦未损害社会善良风俗。因此，法院认定代持协议有效，驳回了曲某主张协议无效的诉讼请求。

法院在裁判中特别指出，投资人明知自己非合格投资者，仍签署代持协议规避该制度，而后又以自己非合格投资者等主张代持无效的，法院对此不予认可。

三、无效情形：这种法院说“不行”

不是所有代持都能过关。在特定情形下，代持协议可能因为两条“红线”而被认定无效：违反效力性强制性规定，或者违背公序良俗。

1、涉及金融安全、市场秩序等公共利益

在《征求意见稿》发布之前，司法机关认定代持无效的裁判思路主要有两种：

路径一：代持协议直接违反了法律、行政法规的强制性规定——无效。

路径二：相关金融类行政规章里的禁止性规定，本质上是为了维护上位法所保护的社会公共利益。如果违反了这类规章，就可能被视为违背公序良俗中的“公共秩序”，进而导致代持协议无效。

司法实践中有一条重要原则：虽然违反一般的规范性文件不影响合同效力，但如果这个文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，法院就应当认定合同无效。

2、代持协议被用于规避监管红线

实践中，部分投资者利用代持安排规避监管要求。较为典型的例子包括：通过代持方式规避上市公司股票限售期；突破合格投资者人数上限（有限合伙企业合伙人不得超过五十人）；或者以“拼单”“代持”等方式向合格投资者之外的单位和个人募集资金，导致投资者累计人数超过规定上限。

这些操作，表面上看是“灵活安排”，实际上都是在踩红线。一旦被法院认定是为了规避监管，代持协议的效力就会岌岌可危。

3、从民事无效到刑事犯罪

值得特别注意的是，若代持行为突破了私募基金“私”的本质，以具有公开性、社会性和利诱性的方式非法募集资金，则可能不仅涉及民事合同效力问题，还可能涉嫌非法集资等刑事犯罪。在此情形下，投资者所面临的风险已超出民事领域，应予以高度警惕。

四、对投资者的风险提示

综合上述分析，投资者在参与私募基金代持时，应当充分认识以下风险：

协议效力不确定的风险

尽管司法实践中多数代持协议被认定为有效，但若代持涉及金融安全、市场秩序等公共利益，或用于规避重大监管红线，仍存在被认定无效的可能。一旦协议无效，投资者的权益保障将面临更大的不确定性。

名义持有人违约的风险

代持协议仅在名义持有人与实际出资人之间具有内部约束力，对于外部第三人而言，名义持有人才是法律意义上的投资者。若名义持有人擅自处分基金份额（如转让、质押等），实际出资人可能面临权益受损的风险。

行政监管与处罚的风险

即便代持协议在民事层面被认定为有效，相关主体的违规行为仍可能面临行政监管部门的处罚。中国证监会及其派出机构已多次对通过代持方式向不合格投资者募集资金的行为采取行政监管措施，包括出具警示函、撤销管理人登记等。投资者参与此类代持，同样可能面临监管追责的风险。

举证困难的风险

代持协议通常以“抽屉协议”的形式存在，一旦发生纠纷，投资者在证明代持关系的存在、出资事实的真实性等方面可能面临举证困难。

五、总结与建议

私募基金代持协议的法律效力，不能一概而论，需要在具体案件中综合判断。总体来看，司法实践呈现出一条相对清晰的分界线：仅涉及合格投资者门槛等管理性规定的代持协议，倾向于认定有效；而触及金融安全、市场秩序等公共利益，或用于规避重大监管红线的代持协议，则可能因违反公序良俗或效力性强制性规定而被认定无效。

对于投资者而言，参与私募基金代持安排，本质上是一场与风险共舞的游戏。以下几点值得反复思量：

1、不要高估代持协议的保护力

即便协议被认定为有效，名义持有人违约、擅自处分基金份额等风险依然存在，实际出资人的权益保障始终存在一层“代理成本”。

2、不要低估法院的判断力

明知自己不合格却“拼单”代持，亏损后又试图以协议无效为由全身而退——这种策略在司法实践中已被明确否定。

3、不要忽视那条最稳妥的路

以自身名义、通过合规渠道参与私募基金投资，虽然门槛更高、操作更繁琐，但却是唯一能够避免“协议有效却无法行权，协议无效则损失更大”这一两难困局的选择。

投资的世界里，最大的风险往往不是市场波动，而是规则认知的偏差。在法律边界尚存争议的领域，守住底线，方能在长跑中胜出。

编辑 | 夏叶璐