证监会发布信批违法行为认定征求意见稿

　　证监会发布信批违法行为认定征求意见稿

　　为加大力度打击证券市场信息披露违法行为，完善信息披露义务行政法律责任体系，更好地督促和引导发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人、收购人以及负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的责任人员依法履行相关职责，保护投资者合法权益，依据《中华人民共和国证券法》(简称《证券法》)、《中华人民共和国行政处罚法》(简称《行政处罚法》)、《上市公司信息披露管理办法》等，我会制定了《信息披露违法行为行政责任认定规则(征求意见稿)》(下称《规则(稿)》)，现将有关情况说明如下：

　　织梦内容管理系统

　　一、起草背景 本文来自织梦

　　公开、公平和公正是证券市场健康稳定运行的基石，强制性信息披露制度是证券市场的基础性制度之一。为有效保障信息披露的真实、准确、完整、及时和公平，保护广大投资者的合法权益，我会一直以来十分重视信息披露违法行为的行政处罚工作。从2007年截至公开征求意见前，我会共作出信息披露违法案件处罚决定70份，占全部处罚决定37%，共对近600名信息披露违法行为责任人员人进行了处罚，对54名信息披露违法责任人采取了市场禁入措施，将7起信息披露涉嫌犯罪案件移送司法机关。

　　增强信息披露违法行为的责任认定科学化、规范化和标准化，减少行政争议，是我会加强执法，提高依法行政水平的一项重要任务。信息披露违法案件查处的核心在于准确认定信息披露违法行为的性质，区分不同人员责任大小、层次，做到权责统一、过罚相当。因此，我会拟通过制定和施行《规则》，进一步加强日常监管人员、案件调查人员和审理人员等证券执法人员对信息披露违法行为发现、认定和查处等各个执法环节的工作规范，统一执法标准和尺度，完善上市公司信息披露违法行为执法体系，提高信息披露违法行为执法的效果和效率。同时，通过明确信息披露违法行为责任认定和区分的具体规则，督促、引导相关当事人诚实守信，忠实、勤勉履行职责，推动发行人、上市公司信息披露质量不断提高和法人治理结构的不断优化完善 .

　　(一)关于制定依据和适用范围 织梦好，好织梦

　　《规则(稿)》制定的主要依据是《证券法》和《行政处罚法》。《 规则(稿)》在两部法律的授权范围内对有关信息披露违法行政法律责任的具体适用进行解释和细化规定。其他规范性文件如《上市公司信息披露管理办法》等也是制定《规则(稿)》的重要依据(第一条)。在《规则(稿)》的适用范围上，《证券法》规定的所有信息披露违法行为责任认定适用本规则(第二条).

　　(二)关于信息披露义务的总体要求

　　织梦内容管理系统

　　《规则(稿)》对信息披露义务人履行信息披露义务提出了两方面要求(第三条第一款)：一是依法依规披露，即按照有关信息披露法律、行政法规、证监会规章和证券交易所规则等规定披露，二是要达到真实、准确、完整、及时、公平的要求。 内容来自dedecms

　　《规则(稿)》规定董事、监事和高级管理人员履行信息披露义务的总体要求( 第三条第二款 )：一是为公司和全体股东的利益服务，而不是服从于个别股东的利益；二是诚实守信，忠实、勤勉地履行职责，独立作出适当判断，保护投资者的合法权益，保证信息披露真实、准确、完整、及时、公平。 织梦内容管理系统

　　(三)关于信息披露违法行为查处总体要求

　　《 规则(稿)》对认定信息披露违法行为的查处，提出了两方面的总体要求：一是，按照行为的性质分不同层次处理(第五条)，对于信息披露违法行为情节严重，涉嫌犯罪的，证监会依法移送司法机关追究刑事责任；对于仅构成行政违法的，依法给予行政处罚或者采取市场禁入措施的同时，记入证监会诚信档案；对于有违法行为，但依法不予处罚或者市场禁入的，可以根据情节采取相应的行政监管措施、记入证监会诚信档案。记入证监会诚信档案的，在今后的日常监管中将作为准入审核的考量因素以及违法行为量罚的从重、加重情节。二是，证监会执法人员在调查和认定信息披露违法行为行政责任过程中，必须依法办事 、客观公正 ，并对自由裁量权的运用作出了严格限制( 第四条 ).

　　(四)关于信息披露违法行为的类型和定义

　　《规则(稿)》将信息披露违法行为分为未按规定披露信息(第六条)、虚假记载(第七条)、误导性陈述(第八条)和重大遗漏(第九条)。其中，关于未按规定披露信息行为，《规则(稿)》明确了《证券法》第一百九十三条所述“规定”的范围包括了法律、行政法规、证监会规章和证券交易所的有关规定，披露的要求上不仅包括及时性，还引入《上市公司信息披露管理办法》中规定的“公平”披露要求，明确了违反“公平”披露规定的，也可以按照《证券法》第一百九十三条处罚( 第六条 )。虚假记载规定为与真实情况不符的信息披露认定为虚假记载，并列举了典型的财务造假虚假记载情形(第七条)。误导性陈述则将信息披露违法的范围延伸至法定信息披露文件之外，通过其他信息发布渠道或者载体进行的信息披露也可以构成误导性陈述。误导性陈述要求形式上是不完整或者不准确陈述，或者结果上可能致使投资者发生错误判断的信息披露违法行为(第八条)。重大遗漏的重大性判断不仅要符合法律、行政法规、证监会规章规定，还包括证券交易所的有关规定(第九条).

　　(五)关于信息披露义务人信息披露违法的责任认定

　　信息披露义务人主要是发行人和上市公司，认定其信息披露违法行政责任要求结合主观和客观两个方面，综合审查认定(第十条)。客观违法行为情节严重程度的判断包括违法行为的直接结果(对资产、负债、收入、利润、盈亏的影响和占比)、间接结果(导致发行、资产重组获得许可、收购要约豁免、上市资格发生变化等)、是否有累犯情节、个体影响(投资者判断、股价是否受到影响)和社会普遍影响等 (第十一条)。主观方面要根据是否属于共谋，还是个人行为，故意还是过失，是否进行补救，是否主动报告、配合调查等因素综合考虑 ( 第十二条 )。如果信息披露违法行为是由于其他违法行为所引起，则应当综合考虑信息披露义务人的主观过错，是否因违法行为获益、避损，以及引发信息披露违法的其他违法行为的责任追究是否存在对信息披露违法行为责任的吸收等因素(第十三条).

　　(六)关于责任人员认定中的归责原则和责任划分

　　1、关于董事、监事和高级管理人员的责任归责原则

　　《证券法》第六十八条规定董事、监事和高级管理人员要保证上市公司信息披露真实、准确、完整。《证券法》只规定了对信息披露违法直接负责的主管人员和其他直接责任人员应分别追究行政违法责任，未具体规定如何区分和认定两种责任主体。如果没有证据证明董事、监事和高级管理人员已经充分履行《证券法》第六十八规定的“保证”义务，则可以根据其履行职责情况与信息披露违法行为产生之间的关联程度，认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员 ，并相应给予处罚。《公司法》第一百一十三条、《证券法》第六十九条规定的信息披露违法民事责任的归责原则是过错推定原则。参照国际证券监管实践，并从保护投资者合法权益出发，按照《证券法》规定的内在逻辑，《规则(稿)》 对董事、监事和高级管理人员也采取过错推定的原则认定行政违法责任。即发行人、上市公司发生信息披露违法的，董事、监事和高级管理人员就可以根据其身份、职责等推定负有责任，除非能够证明自己已尽忠实、勤勉履行了“保证” 义务(第十四条)。《规则(稿)》对责任人员证明其勤勉尽责的可行方式也作出了规定，引导当事人履责、尽责和免责( 第十五条 ).

　　2、关于董事、监事和高级管理人员之外的其他人员的责任归责原则

　　《规则(稿)》规定董事、监事和高级管理人员以外的人员信息披露违法责任的归责原则是一般过错责任原则 ( 第十六条 )。董事、监事和高级管理人员之外的人员根据其在信息披露违法行为中的作用，有两种情形也将被认定为责任人员： 一是实际承担或履行董事、监事和高级管理人员职责的人员；二是虽然不属于董事、监事和高级管理人员，但实际参与或具体实施了信息披露违法行为，或其行为与信息披露虚假有直接因果关系的，应当认定为责任人员。由于法律对上述人员未设有信息披露的强制性义务规定，对于董事、监事和高级管理人员以外的责任人员的归责原则是一般过错责任原则，以掌握充分证据证明其确有过错为前提，不实行过错推定(第十六条) . dedecms.com

　　3、关于控股股东、实际控制人指使信息披露违法的责任认定

　　《证券法》第一百九十三条规定了控股股东、实际控制人指使信息披露违法行为的行政法律责任。《规则》明确了“指使”的具体含义(第十七条第二款)，并明确控股股东、实际控制人是法人的情况下其负责人认定为直接负责的主管人员(第十七条第一款). 织梦好，好织梦

　　4、关于不同责任人员之间的责任区分认定

　　《行政处罚法》要求实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《规则(稿)》要求从违法行为责任人员在信息披露违法行为发生过程中所起的作用，对违法行为的知情程度和态度，其职务、具体职责及履行情况，以及专业背景等四方面具体分析、综合考虑区分认定责任人员的责任大小(第十八条)。但是，以上综合考虑的因素并非认定当事人责任的必要条件，当事人可以在陈述、申辩过程中提出有关考虑因素，请求证监会予以综合考量。《规则(稿)》还分别对认定从轻或者减轻处罚的考虑情形(第十九条)和不予处罚的考虑情形(第二十条)作出了规定。上述两条都仅是量罚时的考虑因素或者情形，并不构成从轻、减轻处罚或者不予处罚的充分条件。《规则(稿)》还规定了不得单独作为不予处罚的情形(第二十一条)，避免当事人简单以各种不当理由提出申辩要求不予处罚。《规则(稿)》对应当从重处罚的情形(第二十二条)进行了规定，警示当事人不配合调查、妨碍调查以及屡犯者将受到严惩。 织梦好，好织梦