格物致知 | 新《披露办法》时代的董监高如何表示异议

缪因知/文 3月18日，中国证监会修订了《上市公司信息披露管理办法》（下称新《披露办法》）。这是《披露办法》2007年颁布以来的首次修订，新《披露办法》将于5月1日起施行。不过，不涉及具体文件报送的事项，实际上已经可以开始就此参照施行了。

新《披露办法》与《证券法》的一处区别：异议必须加反对/弃权

近年来，随着宏观经济增长放缓，不少上市公司的业绩问题越发明显，出现了董事、监事、高级管理人员（下称董监高）在签署年报等定期报告时表示不保证披露文件真实、准确、完整的现象。

这一现象有复杂的成因（参见《董监高“不保证披露文件真实”，如何应对》，《经济观察报》2019年5月20日商业评论版），不能简单理解为董监高敷衍塞责甚至“丧心病狂”。

2020年3月起施行的新《证券法》第八十二条重申了董监高对证券发行文件和定期报告签署书面确认意见的义务。一个极大的制度亮点是在第四款明确：

“董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。”

这款实际上承认了董监高有时“无法保证”的客观可能性，否定了把“不保证”一律视为渎职的简单粗暴思维。

不过，“无法保证”后如何行事，仍然值得讨论。新《披露办法》第十六条对董监高提了三重要求：

一是异议的全盘性。董事监事“无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在董事会或者监事会审议、审核定期报告时投反对票或者弃权票”。

二是异议的公开性和理由性。“董事、监事和高级管理人员无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，上市公司应当披露。上市公司不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。董事、监事和高级管理人员按照前款规定发表意见，应当遵循审慎原则”。这实际上是复制了《证券法》的规定。

三是异议的非免责性。董监高“保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性的责任不仅因发表意见而当然免除。”

本人认为，如上监管要求，特别是异议的全盘性，可能会有一些问题。“应当投反对票或者弃权票”的要求在《证券法》中也没有规定。

本来，董监高“无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的”程度会有轻重，包括完全否定、基本否定、将信将疑、只是对特定部分内容异议、甚至只是对特定表述有意义。“全盘性”规则实际上取消了董监高对中间立场的表达，而要求他们必须“二选一”， 要么完全肯定，要么完全否定。

换言之，董监高不能选择“原则上赞成”，只是指出对部分内容有异议或不保证。即便他这样做的话，也未必能就此事项免责。

可见，新《披露办法》实际上压缩了新《证券法》下董事监事表达异议的空间，他们被要求必须对定期报告投反对票或弃权票。本来就对定期报告无需投票的高级管理人员也未必可以选择只发表异议意见。

因为新《披露办法》规定董监高“保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性的责任不仅因发表意见而当然免除。”

而且倘若“上市公司董事、监事在董事会或者监事会审议、审核定期报告时投赞成票，又在定期报告披露时表示无法保证定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的”，似乎会被认为是骑墙，不仅不能免责，反而会被加责，证监会明确可以对此予以警告、罚款，甚至采取证券市场禁入的措施。

新规下的董监高：“倒逼”公司还是被“逼死”自己

“全盘性”、“一刀切”的做法当然也不是没好处。其用意可能在于倒逼董监高保证定期报告的100%的“真实、准确、完整”，只要有一丝一毫的异议或不能保证，就不能赞成。反过来，投了赞成票，就意味着必须100%的保证真实、准确、完整。

这么要求，当然能起到“对投资者负全责”的作用。但恐怕会对异议的董监高带来过大的压力。董监高“倒逼”公司不成，反而可能会把自己“逼死”。

公司治理是一种现实的存在。独立董事制度的引入，本身就表明我国监事会运行得不够有力，监事难以起到充分监督董事高管的责任。独立董事制度越来越成为制度建设的重点，反过来就意味着监事会制度的持续疲软。

而独立董事既然要独立于公司，就必然意味着其需要另有一份职业，而不能对该公司全身心投入。

一般而言，只有自身事业的成功者才有望作为社会贤达成为上市公司独立董事，这就带来了其履职资望和履职现实可能性的内在矛盾。不断增加对独立董事的监管压力，只会改变独立董事潜在人选对担任此职务的性价比判断，而产生“优汰劣胜”的逆向选择。

如果说部分董事和监事只是“有心无力”，还能指望其努力振作的话。公司高管实际上反而具有一种内在的结构性不足即“视域狭窄性”。

除了总经理、首席执行官等行政一把手，任何高管即便全日制工作、领取高薪，亦会囿于具体的分工、有限的信息和划定的权限。

即便是财务总监、首席财务官等财务一把手，实际上也无法保证定期报告中财务以外事项的“真实、准确、完整”，甚至在产生怀疑时还不像董事或监事那样有权威要求展开调查。

故而，我们可以基于价值考量和利益平衡，说既然董监高是公司的利益关联人，就应当在事后对公司的负面行为承担责任，而不论其过错大小。但不宜说董监高在事前就应该对文件中每字每句的真实、准确、完整“火眼金睛”，做不到就是失职。

事实上，公开异议或不保证的事件虽然不再是个案，但仍然是针对公司的鲜明的负面信号。这已经不是董监高能轻松做出的举动。对特定事项的异议或不保证，构成了对公司整体工作的否定或质疑。

要求异议或不保证必须给出具体理由，是有必要的，因为这向投资者发出了有用的决策信息。但异议或不保证声明本身同样是一种信息发出，并非必须伴以反对或弃权的标戳才能警醒投资者。

实践中，之所以出现董事监事“赞成且不保证”的看似悖反的现象，之所以他们没有更进一步、索性投反对票，其原因大致包括：

一、异议董事监事可能只是产生了怀疑，非异议董监高则不承认其怀疑具有合理性，双方意见不统一，但异议董监高没有充分的理由直接投反对票或效果相等的弃权票。

二、异议董事监事可能实际上无力推动公司进一步把定期报告整改到让自己的异议或疑点完全消除，或至少在短期内无法实现此目的。他们坚持投反对票或弃权票，很可能会导致定期报告无法达到法定票数、无法在次年4月底的“大限”前按期披露，这会产生严重的法律后果。一是导致股票被停牌，并进入退市风险警示的两个月“倒计时”；二是同样会产生信息披露违法的责任，甚至波及所有董监事。这虽然不能归咎于投反对票者，但却会反过来给他们造成巨大压力。

三、“赞成且不保证”是当事人得以由此适当减轻自身的心理压力和同侪压力的方式。毕竟，无论是在学校活动中，还是在居住小区的业主委员会中，我们所熟悉的社会规训未必鼓励坚定的反对者。公司董监高群体也不是一个令人更有“反叛”勇气的环境。若监管规则进一步对其加大压力，其未必会更勇敢地投出反对票，而可能会向后退却，选择赞成而不异议。

所以，如果形势所迫，不得不投赞成票的话，董监事会索性选择也不加异议了。一来眼前能把公司和证监会两头得罪变成了两头不得罪，二来可以满足侥幸心理，即公司定期报告若只是存疑，甚至只是一个未必会被人发现的“地雷”，而不是“定时炸弹”的话，那睁眼闭眼让报告通过，未必不会成为董监高的选择。

董监高如何选择赞成或反对

上述规则会如何影响董监高的行为选择仍然有待观察。但我们可以先结合已有执法案例予以探讨。

先看一下，未及时披露年报的案件。据检索证监会文书数据库内“未在法定期限内披露”定期报告的案例可见，大多数案件发生背景是公司未能在披露截止期前与审计机构达成一致。这应该讲主要是公司管理层工作不到位的缘故。

新旧《披露办法》均规定了“经理、财务负责人、董事会秘书等高级管理人员应当及时编制定期报告草案，提请董事会审议”。已有的执法案例中，有的只处罚了这几类管理人员（由于不少公司的行政一把手实际上是董事长，故也有董事长被罚的案例）。

不过，也有所有董监事被罚的案例。如2018年4 月28日华泽钴镍公告称无法在法定期限披露定期报告、公司股票停牌。延期披露原因为公司无法筹措资金支付审计费。

证监会2019年处罚了5名董事包括2名独立董事。指出除了董事长和总经理以外的三名董事尽管于2018年4月4日才当选董事，“但并无证据证明三人于4月27日前对定期报告的披露采取积极有效的措施”。换言之，董事会所有成员均有义务积极令定期报告及时披露。

山东地矿案中，董监高14人被处罚。起因是2018年4月27日即年报披露截止前三天，公司因为与原审计机构未对特定资产的会计处理方式达成一致，而决定更换审计机构。

证监会2019年的处罚书指出“有关独立董事在知晓更换会计师事务所事宜时并未对解聘程序和更换审计机构的原因提出异议，反而在选聘新审计机构的议案上投了赞成票，直接促成了本案违法行为的发生，因此有关独立董事不能因之前的履职行为而免责”。

这里需要注意之处，一是监事和高管也一并为董事会同意延迟披露的做法承担了责任。二是到目前为止，山东地矿本身没有被认定存在虚假陈述行为，即更换审计机构本身并不是一种“纵容支持造假”的表现，在实体上不能算错，证监会处罚的主要是“临阵换将”导致延期披露的程序性违法后果。

当事人辩称更换审计机构获得了股东大会通过、是“为了维护国有资产安全和广大中小投资者利益”、是一种更审慎的业务决策、更符合公司利益，均未被证监会接受为延迟披露的理由。

当然，董监高坚持己见，对定期报告表示异议，并令其因此无法按期披露的话，似乎比上述情形更加“高尚”。

但很难说执法机构不会“求全责备”，认为这些董监高应该更早地采取“积极有效的措施”，做到既保证定期报告真实、准确、完整，又能按期及时披露。“狙击”特别是在最后阶段拿到定期报告发现有问题时再采取行动阻挡可能有瑕疵的定期报告出台，本身不是董监高的免责事由。

上述案件对普通董监高的罚款不过三五万元。而新《证券法》下，责任大幅加重。2021年3月已经有适用新《证券法》的案例发出了行政处罚事先告知书。广东证监局拟对广东榕泰公司未按照规定报送年度报告和虚假记载的行为，处以15名董监高20-330万元不等的罚款。

榕泰案的违法情节有几项。先是2020年4月29日因审计机构、评估机构与公司沟通未果，董事长兼总经理杨宝生指示董事会秘书发布延期披露及停牌的公告。董事长兼总经理、财务总监和董事会秘书被认定为未及时编制2019年度报告草案。董事会秘书是董监高中被罚款金额最少的人，但也有董事会其他成员未被认定对延迟披露有责任。

但6月收到2019年年报后，多名董事包括独立董事和监事在审计机构对公司2019年财务报告出具带强调事项段的保留意见后，仍然签字保证公司年度报告内容真实、准确、完整，故被认为属于“未能对审计意见提及的明显可疑事项予以特别关注，或关注但未勤勉尽责”。

非标准审计意见，是外部注册会计师对公司财务报告质量的明确质疑。董监高仍然表示公司年度报告内容真实、准确、完整，似乎是一种“过度自信”。但执法机关不认为他们的这种自信存在基础。

这个案例具有指导意义，即至少非标准审计意见构成了“警示红旗”，董监高此时一般就不应该再保证公司报告内容真实、准确、完整，而必须就此发出异议，董事监事还应当在董事会或者监事会审议、审核定期报告时投反对票或者弃权票（面对此等“红线”，直接投反对票更为适宜），否则就会被认定为对“可疑事项”视而不见、未勤勉尽责。

2021年1月修订的新《行政处罚法》增加了规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”即行政处罚必须以过错为要件，但不限于故意，也包括过失，认为相关董监高“不勤勉”，实际上就是认定其存在过失。

当然，看到非标准审计意见就投反对票后，大概率会导致不能按期披露报告。对已经延期披露和停牌的公司而言，会进一步加大退市风险。董监高仍然可能由于被认为不够勤勉、未能督促公司根据初步的审计意见整改、尽早制成达标的财务报表而被处罚的风险。

董监高免责的出路

当然，也不能董监高必然“动辄得咎”。

近期还有一个值得关注的处罚案是发生了“存款失踪”、上市公司康得新在北京银行的账户资金被实时、全额归集到母公司的银行账户。康得新被处罚了两轮。

2021年1月，证监会又以康得新的虚假陈述行为，涉嫌银行间债券市场信息披露违法，再次发出行政处罚事先告知书，但情节没有超出2020年9月针对股票市场虚假陈述的处罚。

在前一份处罚中，有一名高管和监事被减免了处罚。财务中心副总经理张丽雄被认定为“客观上起到了组织协调（造假）的作用”，但“在本案补充调查阶段积极配合调查人员查清全部造假资金流转及循环”，证监会认可属于《行政处罚法》规定的应当依法从轻、减轻行政处罚的情形。

监事吴炎提出曾“通过现场走访、质询、调研、分析等工作，形成书面研究文件，对康得新经营、管理、财务等重大方面保持了应有的关注、谨慎。其提交了出差记录及单据、《康得新财务情况真实性研究》、《康得新专项研究》等报告，包括相关质询问题及康得新回复情况、访谈录音及记录、“暗访”照片、微信记录等证据。其在已充分尽到勤勉尽责义务的情况下，确实难以通过适当的手段发现康得新的违法行为”，证监会经审查、核实，认为：吴炎对于案涉信息披露违法事项已履行了勤勉尽责义务，对其不予行政处罚的请求予以采纳。

吴炎的做法确实值得其他监事效仿。不过，这应该是一种较高的水准。若做得比他少一些，也未必不能达到免责的程度。

另外，就公司延迟披露本身表示反对，也可能成为一种免责理由。如2019年千山药机案中，有董事辩称：得知不能按期披露定期报告后多次找过董事长，请求公司采取措施满足审计机构出具报告的要求。

有独立董事辩称：因审计意见类型推迟披露定期报告是公司部分人员的意见，事先并未与其沟通，自己并不知晓定期报告会延期披露；其曾通过现场、电话、微信等多种方式主动了解审计情况，多次与董事会、审计机构沟通，督促解决问题；在公司表示要延迟披露年度报告并推迟董事会审议年度报告时，曾回复“按证监会规定执行”；没有违规的主观意愿，在职权和能力范围内无法扭转局势。

证监会对此表示：没有违法违规意愿、无力扭转局势的申辩不是免责的理由。“相关董事未能提供有效证据证明其在法定披露期限内曾对公司延迟召开董事会审议有关定期报告、无法按期披露定期报告提出异议或否定意见，不足以证明其已履行勤勉尽责义务。”

可见，反过来讲，尽管公司管理层决定延期披露时，独立董事甚至其他非核心董监高的反对意见其实都无关大局，但证监会认为明确“提出异议或否定意见”，仍然是有必要的。

（作者系中央财经大学教授、经济观察报管理与创新案例研究院特约研究员）